基本法争议何时了？

         《基本法》颁布以来，虽然关于《基本法》的争议不断，但广大香港市民风雨同路，同舟共济，成为“一国两制”下的一个命运共同体。我衷心希望，香港社会能通过理性讨论，就对《基本法》的理解缩小分歧，凝聚共识，或至少求同存异，互谅互让，达成妥协。

　　二十五年前——1990年4月，全国人大作为我国的最高权力机关制定颁布了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，为“一国两制”的创举提供宪制和法治的基础。从国际关系和国际法的角度看，《基本法》乃1984年中英《联合声明》实施的关键举措；在我国国内法的层面，《基本法》乃根据我国的“八二宪法”（1982年制定的、中华人民共和国史上的第四部宪法）第31条而制定，体现第31条的立法原意，就是在中国境内设立一个或多个特别行政区，其经济、社会以至政治体制可以有异于中国的主体区域（即中国大陆），也就是举世瞩目的“一国两制”具高度创意的构想。

　　《基本法》是香港特别行政区的根本大法，是特区的政制和法制的根基，是特区政府的权力来源，是特区法律的渊源，也是作为“子法”的所有香港本地立法的“母法”。《基本法》是关于香港特别行政区宪制的法律，但它不是一部宪法，因为香港不是独立的主权国家；在中华人民共和国的法律秩序中，《基本法》是一部“子法”，其“母法”则是《中华人民共和国宪法》。

　　《基本法》是宪制性法律

　　虽然《基本法》不是一部宪法，但我们可以理解为一部“宪法性”或“宪制性”的法律，因为它关乎香港特别行政区的“宪制”，也就是特区政府机关的结构和权力、特区政府与中央（包括中央人民政府即国务院以至全国人大及其常委会）的关系、特区政府与香港居民的关系、特区居民的人权与自由、特区的基本经济、社会及其他方面的制度和政策，以至特区在国际社会的参与以及在国际层次处理对外事务的权限。

　　从世界各国及各地区的宪法和法律实践经验来看，宪法和宪法性法律是政治成分很高的法律，它不像法律的其他部门——如民商法、刑法、社会法以至诉讼法，其政治性较少。正因为宪法和宪法性法律的政治性，所以它的实施和解释所涉及的争议通常特别重大，这些争议不单涉及其他部门法的实施和解释时所遇到的较为技术性的法律解释问题，也常常涉及不同的基本政治理念和政治思想冲突的问题。这种情况在外国是常见的，例如在美国，宪法解释往往是保守主义者和自由主义者之争；在香港，由于“一国两制”中“两制”的差异和潜在的矛盾，关于《基本法》的争议也特别激烈，反对派的立场与中央和建制派的立场迥异。

　　本文目的，在于回顾《基本法》在1990年颁布以来的关于《基本法》的一些重大争议，并予以反思。本文将讨论的争议包括以下五方面：（1）末代港督彭定康推行的“政改”的争议；（2）香港九七回归时设立“临时立法会”的争议；（3）“人大释法”的争议；（4）23条立法之争；（5）最近期的特首普选之争。

　　彭定康的“政改”之争：《基本法》在1990年颁布后，虽然要等到1997年香港特别行政区成立时才正式实施，但在此以前《基本法》已经开始发挥作用。这是因为自从八十年代中期以来，港英政府已经接受中方提出的“衔接论”，就是说在香港（九七年前）的过渡时期，港英政府对香港原有政制所实行的改革必须与1997年香港特别行政区的政制相衔接，而后者将由《基本法》予以规划。此外，1990年《基本法》制定时，中英两国已经通过外交上的通信就香港回归时立法机关的“直通车”安排达成共识，即是说1995年香港立法局的选举办法将与1997年特区第一届立法会的选举办法相同，以便1995年选出的议员可自动成为特区第一届立法会议员。

　　1992年，新任港督彭定康在没有事先咨询中方的情况下，提出激进的“政改”方案，建议在1995年立法局选举安排上大幅度改变香港原有的“功能界别”选举制度。《基本法》制定时虽然规定特区立法会将像1990年那时的立法局一样，设有功能团体选举的议席，但这是指原有的或类似原有的功能选举，而非彭督建议的、性质与原有功能团体大为不同的所谓“新九组”功能组别。因此，中方指出彭督建议的政改是违反《基本法》、1990年中英两国已经达成的关于“直通车”安排的共识以至《联合声明》精神的，绝对不能接受。另一方面，当时的“民主派”却大力支持彭督的政改方案，认为它有助于香港的民主化。这便是《基本法》颁布后首次重大《基本法》争议。

　　“临时立法会”之争：由于“直通车”安排被英方一手破坏，中方不得不“另起炉灶”，即在1997年香港回归时不即时?用《基本法》规定的以“直通车”为基础的第一届立法会，而另外设立“临时立法会”，并在其后一年内选举产生第一届立法会。由于《基本法》以及相关的人大决定没有提到可以设立临时立法会，所以“反对派”声称临立会的设立违宪（违反《基本法》），并大肆抨击。但是，临立会的设立是为势所逼的，在《基本法》制定时原意是?用“直通车”安排，该安排既无法运作，则以临立会作为应急措施，避免香港回归时出现立法真空，其实是符合《基本法》所希望达至的顺利过渡的。设立临立会的合理性和合宪性，最终在诉讼中得到香港终审法院的确认（1999年的“吴嘉玲案”）。

　　人大释法是宪制性权力

　　“人大释法”之争：虽然“吴嘉玲案”肯定了临立会的法理地位，但该案对于港人在内地所生子女居港权的扩大解释，却导致《基本法》实施后首次的“人大释法”。终审法院在1999年1月判决“吴嘉玲案”和“陈锦雅案”后，特区政府估计如果该等判决对《基本法》有关条文的解释是对的话，则在未来十年将有一百六十多万内地居民有权陆续来港行使其居留权，这对香港来说构成沉重的人口压力。终审法院对有关条文的解释是有争议性的，例如曾审讯本案的上诉法院以至特区筹委会对有关条文便有截然不同的解释。最后，特首董建华把有关《基本法》解释问题提请全国人大常委会解释。常委会在1999年6月行使我国《宪法》和香港《基本法》第158条所赋予它的权力，对《基本法》有关条款进行解释，纠正了终审法院对有关条文的错误理解。

　　反对派猛烈批评这次人大释法，认为《基本法》第158条只规定了终审法院提请人大释法的情况，所以特首无权提请释法，又指人大释法有损香港的法治、司法独立和人权保障。但是，正如终审法院在1999年底的“刘港榕案”所指出，全国人大常委会解释《基本法》的权力行使，不局限于终审法院提请释法的情况。人大常委会在它认为有需要时颁布对《基本法》的解释，这是它宪制性的权力。我认为1999年的人大释法不但有其法理依据，而且是符合广大香港市民利益的。因为如果终审法院对《基本法》的理解有所偏差，而它的相关判决对香港社会整体造成不利的影响，那么由人大常委会行使它的释法权予以纠正，其实是有利于港人的。此外，必须留意，1999年的释法并没有在推翻终审法院就有关案件裁决或案中胜诉的当事人根据终院判决所取得的权益，它只对香港法院日后处理的新案件有约束力。

　　1999年人大常委会首次就《基本法》释法后，还有2004年（关于政改的“五步曲”）、2005年（关于特首的“剩馀任期”）和2011年（就终审法院提请释法的“外国国家豁免权”问题）的三次释法。由于篇幅有限，不在此一一讨论。这三次释法中，2004年释法的争议性最大，这次释法的政治性较强，它涉及到中央政府对特区政治体制和选举制度改革的主导权如何行使，规范了中央、特区政府和立法会在香港“政改”过程中各自的角色。

　　《公约》条文对港无约束力

　　23条立法之争：《基本法》第23条要求特区立法禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆、窃取国家机密等行为，并禁止外国政治组织在香港进行政治活动、禁止香港政治组织与外国政治组织联劳。在港英时代，香港法律中已有关于叛国、煽动叛乱、保障官方机密的规定，但没有处理分裂国家和颠覆的问题。1997年回归时，临时立法会已修订原有《社团条例》和《公司条例》，处理上述关于外国政治组织的问题。2003年，特区政府向立法会提出《国家安全（立法条文）条例草案》，建议修改若干原有法律，并设立分裂国家和颠覆等新的罪名，以实施《基本法》第23条。特区政府强调，草案的内容符合国际人权标准，草案中的叛国、颠覆和分裂国家罪都限于以战争、严重暴力或恐怖活动作为手段以达成其目标的情况，而煽动叛乱则限于煽动他人进行上述叛国、颠覆或分裂国家等活动或进行严重危害中华人民共和国的稳定的暴乱。草案中最具争议性的，包括其中有条文授权特区政府取缔从属于危害国家安全的内地社团组织的香港社团。

　　众所周知，反对派对《基本法》第23条立法建议的大力反对，导致2003年的“七一大游行”。其后，部分建制派议员建议政府押后表决该法案，特区政府终于顺应民意，暂缓就第23条立法。此后，反对派不时在其言论中延续市民对第23条立法的恐惧，第23条立法好像是洪水猛兽。我认为市民应客观了解2003年的立法建议的内容，并认识到第23条的原意是不把中国内地相对严厉的国家安全立法适用于香港，而是授权香港自行订立符合人权保障标准的国家安全立法。

　　特首普选之争：2007年，全国人大常委会根据上述2004年的释法所确立的政改“五步曲”程序，订出香港可于2017年实现行政长官的普选、并可在其后实现立法会全部议席普选的这个时间表。2014年8月31日，常委会又根据此“五步曲”程序作出决定，确认香港特首可于2017年由普选产生、然后由中央任命，并根据《基本法》第45条规定特首候选人的提名安排。特区政府即将进行“五步曲”程序的第三步，提出具体普选方案，交立法会表决。

　　反对派议员大力反对人大常委会的“8．31决定”，并扬言他们将在立法会否决政府提出的政改方案。此外，去年秋天的“?领中环”运动或“雨伞运动”，也是旨在推翻“8．31决定”。环绕这个人大决定的特首普选争议，把过去二十五年的《基本法》争议推到一个新的高峰。我认为市民应该尝试了解这次争议的内容，并对政改问题多表达自己的意见，从而促使议员在表决政改方案时，以民意为依归。

　　反对派批评中央政府背信弃义，不让香港实现符合“国际标准”的“真普选”；我认为这个指控是难以成立的。中英《联合声明》只规定特首“通过选举或协商产生”后由中央任命，并没有规定要普选产生特首。《基本法》第45条规定特首的产生办法根据香港的“实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。”“8．31决定”中的候选人提名安排，符合第45条的规定。反而反对派要求的“公民提名”“政党提名”，并非第45条规定的特首普选提名安排。反对派认为“8．31决定”违反《公民权利和政治权利国际公约》第25条关于普选的“国际标准”，但正如特区政府一再指出，在港英时代英国从未将该条文全面适用于香港，因此该条文在回归后仍对香港不具约束力。

　　“一国两制”正处关键时刻

　　小结：《基本法》颁布以来，虽然关于《基本法》的争议不断，但广大香港市民风雨同路，同舟共济，成为“一国两制”下的一个命运共同体。因对《基本法》的不同理解，而形成社会中的对立、分化和撕裂，港人之间不断内耗，政府管治举步维艰，情况令人失望、气馁和担心。我相信《基本法》的基本用意是美好的，基本设计是正确的，中央对香港的“一国两制”举措是善意的。但是，中央和反对派互不信任、部分反对派人士对中央的敌视或予以“妖魔化”，却使“一国两制”的前途蒙上阴影。我衷心希望，香港社会能通过理性讨论，就对《基本法》的理解缩小分歧，凝聚共识，或至少求同存异，互谅互让，达成妥协。今天，《基本法》和“一国两制”的伟大事业正处于一个十字路口、一个关键时刻，香港何去何从，愿我们三思而行。

        作者为香港大学法学院教授